Emergenza epidemiologica da COVID-19: Novità normative nel diritto fallimentare tedesco
By RA CAROLINE HAVEMANN | 14.04.2020

Agevolazioni e finanziamento della continuità operativa per le aziende colpite dalla crisi 

Nel quadro delle “misure di scudo protettivo” approvate il 27 marzo 2020, il Legislatore tedesco ha voluto contrastare gli effetti economici dell’emergenza sanitaria da Coronavirus anche tramite un allentamento delle disposizioni di diritto fallimentare a favore delle imprese: è quanto stabilisce, infatti, la “Legge sulla sospensione temporanea dell’obbligo di chiedere la dichiarazione di fallimento e sulla limitazione della responsabilità degli organi societari in caso di stato di insolvenza causato dall’emergenza epidemiologica da COVID-19 (CoVInsAG)”, entrata in vigore con effetto retroattivo a far data dal 1° marzo 2020.

Le nuove norme hanno rilievo sia per gli imprenditori tedeschi, che possono continuare ad operare e a finanziare la loro attività nonostante un eventuale stato di insolvenza temporaneo, sia per i loro partner contrattuali nazionali e internazionali, che non devono temere di vedersi successivamente revocare i pagamenti effettuati a favore di un contraente finanziariamente debole.


Sospensione dell’obbligo di chiedere la dichiarazione di fallimento

La disposizione più importante riguarda la sospensione dell’obbligo di chiedere la dichiarazione di fallimento. Secondo le norme di legge precedentemente in vigore, il rappresentante legale di una società era obbligato a presentare istanza di fallimento al Tribunale Fallimentare entro tre settimane dal verificarsi del sovraindebitamento o dello stato di insolvenza.

Questo obbligo di natura fallimentare, soggetto peraltro a sanzione penale, viene sospeso fino al 30 settembre 2020 dalla nuova Legge CoVInsAG: pertanto, le imprese che durante questo periodo diventano insolventi, cioè sovraindebitate o senza liquidità sufficiente per affrontare i debiti scaduti, non sono generalmente obbligate a presentare istanza di fallimento. Il termine può essere nuovamente prorogato tramite Rechtsverordnung (provvedimento normativo paragonabile al Decreto Legislativo) fino al 31 marzo 2021 – termine massimo.

Tuttavia, al fine di evitare abusi, la nuova legge prevede che l’obbligo di chiedere la dichiarazione di fallimento non è sospeso nei seguenti casi: 

- se le condizioni che determinano il fallimento non sono dovute all’emergenza epidemiologica da COVID-19

- se non ci sono prospettive di risanamento.

Tuttavia, in tale contesto il Legislatore ha stabilito che, se una società non era insolvente in data 31 dicembre 2019, si presume che lo stato di insolvenza o sovraindebitamento ora verificatosi sia dovuto alle conseguenze della diffusione del Coronavirus, e che il risanamento della società rimanga possibile. Ciò significa che chi era solvibile e non sovraindebitato alla fine del 2019 sarà in ogni caso esonerato dall’obbligo di depositare il ricorso per la dichiarazione di fallimento fino al 30 settembre 2020.


Limitazione delle responsabilità degli organi societari 

La continuità operativa delle società a rischio di fallimento viene resa possibile anche attraverso un notevole allentamento dei divieti di pagamento previsti dal diritto societario. Infatti, secondo la normativa previgente, dal momento che una società si trovava in stato di insolvenza o sovraindebitamento, dovevano essere sospesi tutti i pagamenti a favore di terzi, soci o azionisti, a meno che il pagamento fosse compatibile con la diligenza di un amministratore prudente. Gli organi di rappresentanza della società erano quindi tenuti a restituire alla società i pagamenti effettuati in stato di insolvenza, a meno di poter dimostrare che il relativo pagamento rientrasse in una condotta diligente e prudente. 

La nuova Legge, invece, allenta questa responsabilità degli organi societari attraverso una presunzione legale, nel senso che si presume che tutti i pagamenti effettuati nel quadro dell’attività ordinaria, e in particolare quelli che servono a mantenere o a riprendere l’attività o a realizzare un piano di ristrutturazione, siano compatibili con l’opportuna diligenza di un amministratore prudente e coscienzioso. Ciò significa che, in una futura procedura fallimentare di una società, i rappresentanti legali non potranno essere chiamati a rispondere per tali pagamenti effettuati durante il periodo di sospensione, e quindi fino al 30 settembre 2020.


Esclusione di revocatoria in relazione ai nuovi prestiti durante l’emergenza sanitaria da Coronavirus

Se un’impresa assume prestiti durante il periodo di sospensione (fino al 30 settembre 2020) e/o fornisce garanzie per tali prestiti, la successiva restituzione di tali prestiti e le garanzie fornite per questi ultimi non possono essere oggetto di azione revocatoria in una successiva procedura fallimentare fino al 30 settembre 2023. Lo stesso vale per la restituzione di prestiti a titolo di finanziamento soci. In questo modo, il Legislatore mira a garantire che l’iniezione di liquidità aggiuntiva mediante prestiti, volta al risanamento durante l’emergenza sanitaria da Coronavirus, non comporti alcun rischio per coloro che concedono il prestito e ne ottengono la restituzione. 

Al fine di escludere ulteriori rischi di azioni revocatorie per questi ultimi, la Legge chiarisce inoltre che prestiti e garanzie fornite durante il periodo di sospensione fino al 30 settembre 2020 non potranno in alcun modo ricadere nella categoria dei prestiti ponte o di ristrutturazione illeciti (secondo la giurisprudenza tedesca, infatti, un prestito ponte o di ristrutturazione e le garanzie ad essi associate sono ritenuti illeciti – e quindi nulli – se servono al solo scopo di prolungare una crisi aziendale, senza concrete prospettive di ristrutturazione, permettendo invece a chi ha concesso il prestito di salvaguardare i propri interessi economici a scapito degli altri creditori). 

Con queste misure, vengono eliminati in buona parte eventuali ostacoli, derivanti dalla normativa fallimentare, alla concessione di prestiti per il periodo fino al 30 settembre 2020.


Limitazione delle revocatorie fallimentari

Secondo la normativa fallimentare previgente, le prestazioni e i pagamenti a favore di una società che servono da cosiddetta “copertura congrua”, ossia come adempimento di un credito esistente e scaduto della società, e che sono stati effettuati fino a tre mesi prima della presentazione dell’istanza di fallimento, potevano essere revocati dal curatore fallimentare in una successiva procedura fallimentare se chi ha effettuato la prestazione o il pagamento era a conoscenza dello stato di insolvenza del suo debitore, o avrebbe dovuto esserlo. Come conseguenza della revocatoria fallimentare, il creditore deve restituire il pagamento che gli era originariamente dovuto alla massa fallimentare e non gli rimane che l’insinuazione del suo credito al passivo fallimentare, in seguito alla quale, una volta conclusa la procedura, potrà eventualmente ricevere una quota fallimentare percentuale del suo credito.

Prestazioni diverse da quelle effettuate allo scopo di una “copertura congrua” possono essere revocate ancor più facilmente, poiché non è necessario che il creditore fosse a conoscenza dello stato di insolvenza del suo debitore.

Conseguentemente alla sospensione dell’obbligo di chiedere la dichiarazione di fallimento, il Legislatore ha eliminato la revocabilità di prestazioni effettuate a titolo di “copertura congrua” durante il periodo di sospensione, e di specifiche prestazioni a “copertura incongrua” effettuate a fini di finanziamento e ristrutturazione.

Queste agevolazioni sono importanti per mantenere la disponibilità dei partner contrattuali di un’impresa colpita dalla crisi, come locatori, società di leasing, fornitori, prestatori di servizi, ecc. In caso contrario, questi partner contrattuali non sarebbero disposti ad assumersi il rischio di fornire all’impresa i loro servizi senza potersi tenere con certezza il corrispettivo.

L’intervento legislativo ha la finalità di assicurare che la liquidità delle imprese risulti tutelata anche contro il rischio che i loro partner contrattuali modifichino le loro condizioni di pagamento a causa di una  scarsa solvibilità, ad esempio richiedendo il pagamento anticipato o simili.

Ma attenzione: non necessariamente tutti i creditori delle suddette prestazioni privilegiate ai sensi della nuova Legge CovInsAG potranno evitare il rischio di revocatoria fallimentare. Se un creditore, infatti, è consapevole che gli sforzi di ristrutturazione e di finanziamento del suo partner contrattuale non sono destinati ad avere successo, in quanto non idonei ad evitare il fallimento, allora deve aspettarsi la successiva revoca della prestazione ricevuta. Chiunque sia in grado di prevedere un futuro fallimento non è meritevole di tutela per le prestazioni ricevute a danno di altri creditori.


Limitazione del diritto dei creditori di presentare istanza di fallimento

Per un periodo di tre mesi, il diritto dei creditori di presentare istanza di fallimento inerente il patrimonio del loro debitore è sospeso. Tutte le istanze fallimentari presentate tra il 28 marzo e il 28 giugno 2020 sono ammissibili solo se lo stato di insolvenza o sovraindebitamento sussisteva già il 1° marzo 2020. Questo meccanismo è stato pensato per dare alle imprese interessate il tempo sufficiente per beneficiare degli aiuti finanziari e di ristrutturazione forniti dallo Stato tedesco per contrastare le conseguenze economiche dell’emergenza sanitaria. I termini fissati possono essere prorogati tramite Rechtsverordnung fino al 31 marzo 2021 al massimo.


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Caroline Havemann

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